« Notre liberté se bâtit sur ce qu’autrui ignore de nos existences »
Alexandre Soljenitsyne.
INTRODUCTION
Au Sénégal, la cybercriminalité se présente souvent sous le visage d’une délinquance de contenus marquée par la recrudescence de la circulation d’informations illicites et préjudiciables. L’actualité bourdonne de cas decyberdélits de presse, d’affaires d’escroqueries en ligne, d’usurpations d’identité numérique, etc. L’on a coutume de dire que la délinquance classique est désormais transposée dans le cyberespace.
Dans notre pays, la circulation des contenus illicites en ligne a fini par prendre les proportions d’un véritable fléau, avec la montée en puissance dela diffusion dans les sites d’information et les réseaux sociaux, de données personnelles et de messages contraires aux bonnes mœurs. L’affaire dite Mbathio NDIAYE, du nom de cette danseuse dont les supposées photos obscènes ont été mises en ligne, en est une illustration parfaite. Au Sénégal, manifestement, les réseaux sont frappés de malédiction numérique : ils sont possédés par les démons descybercontenus préjudiciables !
La récurrence de ces faits laisse souvent penser à une impunité dans le cyberespace qui est bien souvent considéré comme une zone non droit, une sorte de « paradis informatique ». Or, il n’en est rien !
Dès l’année 2005, notre pays a engagé un vaste chantier de réforme du cadre juridique des Technologies de l’Information et de la Communication (TIC), qui s’est traduit par l’instauration d’un dispositif juridique presque intégral d’encadrement de la société de l’information[1]. Il s’agit notamment de la loi n° 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques[2], de la loi n° 2008-11 du 25 janvier 2008 portant sur la cybercriminalité[3] et de la n° 2008-12 du 25 janvier 2008 sur la protection des données à caractère personnel[4].
La plupart des agissements liés à la diffusion de cyber contenus illicites sont pénalement qualifiés dans ces textes. En effet, les juges ont pu sanctionner ces comportements sous les qualifications de diffamation, d’injure en ligne, d’outrage aux bonnes mœurs par un moyen électronique, de collecte déloyale, de diffusion illicite de données à caractère personnel.
D’ailleurs, la réforme du Code pénal introduite par la loi n° 2016-29 du 08 novembre 2016 modifiant la loi n° 65-60 du 21 juillet 1965 portant Code pénal[5] a consolidé l’arsenal répressif par l’incrimination de l’usurpation d’identité numérique.
Le législateur s’est aussi soucié de la cessation du trouble en ligne suscité par la diffusion des contenus illicites sur Internet. Il a mis en place des mécanismes de filtrage des contenus illicites, avec comme acteur majeur : le fournisseur d’hébergement.
Ce prestataire technique, par le stockage de contenus dans son espace disque dur,rend disponibles les informations sur la toile. C’est pourquoi, la loi sur les transactions électroniques a mis à la charge des hébergeurs une obligation de filtrage des contenus manifestement illicites. Ils engagent, en effet, leur responsabilité civile et pénale, s’ils ont effectivement connaissance du caractère illicite des informations stockées ou dès le moment où elles en ont eu connaissance, ils n’ont pas agi promptement pour les retirer ou en rendre l’accès impossible[6].
Toutefois ce dispositif juridique, depuis son adoption, n’a même pas connu un début de mise en œuvre. La raison en est très simple. Au Sénégal, la plupart des sites et autres contenus sont hébergés à l’étranger, notamment en France et aux Etats-Unis. La délocalisation des serveurs, symptomatique du phénomène moderne de perte de souveraineté numérique, rend particulièrement ardue l’exécution des réquisitions adressées par le juge aux fournisseurs d’hébergement établis à l’étranger; l’application effective de ces mesures suppose, en effet, la mise en œuvre des mécanismes de la coopération judiciaire internationale, qui est encore à l’état embryonnaire en matière de cybercriminalité.
La réforme du Code de procédure pénale introduite par la loi n° 2016-30 du 08 novembre 2016 modifiant la loi n° 65-61 du 21 juillet 1961 portant Code de procédure pénale[7] a procédé à un véritable changement de paradigme dans la lutte contre les contenus illicites. Désormais, le législateur a réorienté le « curseur » vers des prestataires sur lesquels les autorités judiciaires ont une plus grande prise. Il s’agit des fournisseurs d’accès et des éditeurs de contenus qui sont ainsi impliqués dans la « croisade »contre les contenus manifestement illicites.
Le Code de procédure pénale a instauré un système original de blocage ou de retrait des contenus manifestement illicites impliquant ces nouveaux acteurs (I) qui est assorti d’une procédure spécifique (II)
- UN SYSTEME ORIGINAL DE BLOCAGE OU DE RETRAIT DES CONTENUS MANIFESTEMENT ILLICITES EN LIGNE
En droit sénégalais, c’est la diffusion en ligne de contenus manifestement illicites (A) qui permet la mise en œuvre des mécanismes de blocage ou de retrait prévues par la loi (B).
- La notion de contenus manifestement illicites
Il importe d’éviter que sous prétexte de lutter contre des informations attentatoires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs que des contenus licites fassent l’objet de filtrage et de censure au mépris du principe de la liberté de communication électronique.
Le décret n° 2008-719 du 30 juin 2008 relatif aux communications électroniques, pris pour l’application de la loi n° 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques, a défini la notion de « contenus manifestement illicites » comme des «contenus d’une gravité avérée et dont le caractère illicite ne semble pas discutable, notamment les contenus à caractère pornographique ou faisant l’apologie des crimes de guerre ou portant manifestement atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs»[8].
Ainsi, il est admis généralement que ces contenus illicites renvoient à la diffusion de messages de nature raciste ou xénophobe, de messages violents, aux contenus de pornographie enfantine etaux informationsattentatoires aux bonnes mœurs (par exemple des vidéos ou photos obscènes ou pornographiques).
Ces contenus «objectivement illicites» excluent logiquement les contenus diffamatoires pour lesquels la loi n’interdit pas à l’auteur de rapporter la preuve de la vérité des imputations diffamatoires[9]. Ainsi, la diffusion d’une information jugée diffamatoire ne saurait justifier une mesure judiciaire de blocage ou de retrait.
Mais, l’appréciation du « manifestement illicite » peut poser des difficultés dans des situations intermédiaires. Que dire, en effet, des données portant atteinte à la vie privée?[10]. C’est certainement, par une démarche casuiste, que le juge déterminera ce qui relève de l’illicite et ce qui relève du manifestement illicite.
- Les mécanismes de blocage ou de retrait de contenus manifestement illicites
Pour mieux filtrer les cybercontenus illicites, le législateur a mis en place deux mécanismes permettant aux autorités judiciaires d’en rendre l’accès impossible ou de les retirerdu cyberespace.
En premier lieu, le Code de procédure pénale a institué une technique deblocage judiciaire de contenus manifestement illicitesqui implique le fournisseur d’accès[11].
En vertu de l’article 90-13 du Code de procédure pénale, lorsqu’il apparait nécessaire d’empêcher la diffusion d’images ou de représentations de mineurs à caractère pornographique ou de contenus manifestement illicites, l’autorité judiciaire, peut« notifier au fournisseur d’accès, les adresses électroniques des services de communication au public en ligne diffusant des représentations pornographiques de mineurs ou des contenus manifestement illicites auxquelles ce prestataire doit empêcher l’accès sans délai ».
La notification du blocage est ainsi adressée aux fournisseurs d’accès. L’article 3 1° de la loi sur les transactions électroniques définit les fournisseurs d’accès comme des personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services au public par le biais des technologies de l’information et de la communication[12].Ils ont donc pour mission essentielle de permettre aux internautes d’accéder aux informations disponibles sur Internet[13].
Le fournisseur d’accès a une maîtrise complète de l’architecture, du dimensionnement et de l’organisation de ses liaisons. A ce titre, il a les capacités techniques nécessaires pour empêcher l’accès « sans délai » aux adresses électroniques des services de communication au public en ligne diffusant des contenus manifestement illicites qui lui sont notifiées par l’autorité judiciaire.
En second lieu, le législateur a mis en place un mécanisme appelé« réquisitions aux fins de retrait de contenus manifestement illicites ».
Traditionnellement les réquisitions étaient adressées aux fournisseurs de service ou de réseaux de télécommunications(Orange, Tigo etc.) aux fins de communication d’informations utiles à l’enquête ou à l’instruction[14]( identification de titulaires de numéros de téléphone, heures d’appel etc.).
Dans la réforme du Code de procédure pénale, ce mécanisme a été mis au service de la « traque » contre les contenus illicites. L’article 90-14 2° du Code de procédure pénale énonce qu’en vue de faire cesser un trouble en ligne, l’autorité judiciaire peut adresser des réquisitions « aux éditeurs de contenus, même hébergés à l’étranger, aux fins de retirer ou de rendre impossible l’accès à des contenus manifestement illicites, notamment la pornographie enfantine, les actes racistes et xénophobes, les contenus attentatoires à la vie privée ».
La notion d’éditeur de contenu, contrairement à celle de fournisseur d’accès ou d’hébergement, n’est pas définie par la loi n° 2008-08 du 25 janvier 2008 sur les transactions électroniques.
L’éditeur ou fournisseur d’édition vise « toute personne physique ou morale qui, à titre professionnel ou non édite et met en ligne de l’information, au sens le plus large du terme, à destination des internautes, en la publiant sur son site Internet »[15]. L’activité d’édition de contenus consiste pour une personne à faire paraitre, sous sa responsabilité, des contenus dont elle a la maitrise éditoriale et l’initiative de lapublication[16]. Peuvent être assimilés à des éditeurs les sites de presse en ligne (pressafrik.com, ferlo.com etc.), les plates-formes d’informations (seneweb,com rewmi.com etc.), les blogs, les autres sites diffusant des informations etc.
Déterminant le contenu des informations en ligne, l’éditeur de contenu est, à ce titre, « le responsable du contenu diffusé sur Internet »[17].
Dès lors, il a paru naturel d’associer cet acteur des réseaux au système de filtrage des contenus illicites.
Le législateur est allé très loin dans cette nouvelle approche. L’éditeur de contenus« même hébergés à l’étranger » peut se voir adresser une réquisition judiciaire de retrait, dès lors que les informations dont il a pris la responsabilité de mettre en ligne sont manifestement illicites. En réalité, l’hébergement des contenus illicites accessibles au Sénégal dans des serveurs localisés à l’étranger n’entame pas le pouvoir de contrôle éditorial de l’éditeur sur ces informations. Il a, en effet, la capacité technique de modifier, d’effacer ou de retirer ces informations à sa guise.
La loi pénale sénégalaise a aménagé une procédure spécifique de retrait ou de blocage des informations manifestement illicites.
- UNE PROCEDURE SPECIFIQUE DE BLOCAGE OU DE RETRAIT DES CONTENUS MANIFESTEMENT ILLICITES EN LIGNE
Le législateur sénégalais a prévu une procédure uniqueet spécifique permettant de retirer ou derendre inaccessibles les contenus manifestement illicites, soit au cours des investigations judiciaires (A), soit une fois que le tribunal est saisi (B).
- La procédure au cours des investigations
Le retrait ou le blocage des contenus manifestement illicites peut être décidé au cours d’une enquête ou d’une information judiciaire.
L’officier de police judiciaire (gendarme ou policier) ou le juge d’instruction, en vue de faire cesser un trouble en ligne ou s’il apparait nécessaire d’empêcher la diffusion de contenus manifestement illicites, est habilité à notifier au fournisseur d’accès ou à adresser une réquisition à l’éditeur aux fins d’empêcher l’accès à des sites ou de retirer des informations manifestement illicites en ligne.
Mais, pour ce faire, la police judiciaire doit obtenir l’autorisationduprocureur delaRépublique ou une délégation du juge d’instructionpour prescrire des telles mesures.
La notification de blocage ou la réquisition de retrait devrait être possible par exemple lorsqu’une instruction est ouverte pour diffusion de photos contraires aux bonnes mœurs sur le réseau internet, si au cours des investigations, il s’avère que les informations sont encore en ligne.
Sous ce rapport, la mesure de blocage des contenus illicites n’est pas véritablement un « acte d’information »utile à la manifestation de la vérité, au sens de l’article 72 du Code de procédure pénale. En effet, cette mesure n’est pas justifiée par les nécessités de la recherche de la vérité. Mais, il s’agit plus pour le magistrat instructeur de faire cesser un trouble en ligne. Le juge d’instruction agit ici comme le ferait un juge des référés « pour cesser un trouble manifestement illicite »[18]. L’article 90-14 du Code de procédure pénale énonce d’ailleurs que la réquisition de retrait est décidée « en vue de faire cesser un trouble en ligne ». Il s’agit véritablement d’un outil judiciaire original.
- La procédure devant le tribunal
Les mesures de blocage ou de retrait de contenus ne supposent pas forcément l’existence d’une procédure pénale en cours.
Le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut ordonner ces mesures, « en dehors de toute procédure d’enquête ou d’instruction, à la requête du Ministère public ou de toute personne intéressée ».
Cette dernière procédure pourrait être très usitée au Sénégal dans la pratique judiciaire, en raison surtout de la montée en puissancedes informations préjudiciables dans l’univers numérique. Ainsi, toutesles personnes intéressées, notamment les victimes de ces agissements, peuvent saisir le président du tribunal de grande instance aux fins de retrait ou de blocage des contenus préjudiciables.
Il semble que cette procédure de retrait ou de blocage est portée devant la juridiction civile, puisqu’elle peut statuer« en référé », c’est-à-dire selon une procédure d’urgence.D’ailleurs, le magistrat saisi se prononce« à bref délai », c’est-à-dire qu’il doit rendre sa décision dans la célérité, compte tenu de l’extrême urgence de la procédure.
Le tribunal de grande instanceterritorialement compétent pour connaitre de l’instance en retrait ou en blocage est le tribunal de la résidence de la victime ou du domicile du fournisseur d’accès.
L’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance peut faire l’objet de recours dans les conditions du droit commun ; c’est-à-dire qu’elle peut être frappée d’appel devant la cour d’appel.
Cependant, du point de vue de l’exécution,la décision rendue se rapproche d’une ordonnance sur requête[19]. En effet,la décision présidentielle est exécutoire sur minute, c’est-à-dire au seul vu de l’original de l’ordonnance.
Ainsi, même si le fournisseur d’accès (la SONATEL par exemple) forme appel contre une ordonnance lui prescrivant d’empêcher l’accès aux pages de sites web, la décision judiciaire sera exécutée nonobstant la voie de recours interjetée.
CONCLUSION
Dans un contexte marqué par l’omniprésence du risque numérique, la réforme du Code de procédure pénale a, par une approche de politique criminelle assez originale, apporté de nouveaux remèdes à l’envoûtement des contenus préjudiciables du cyberespace.
Le législateur a opéré un véritable changement de paradigme, mettant désormais l’accent sur le rôle joué par les fournisseurs d’accès et les éditeurs dans le « l’exorcisation » des services de communication électronique au Sénégal.
Cependant, on peut se demander si par ce « toilettage rituel » ou « ndeup national » pour parler comme le Professeur Serigne Mor MBAYE, le législateur pénal parviendra à chasser définitivement les démons des cybercontenus manifestement illicites des réseaux électroniques. En effet, avec la rapidité de circulation des informations dans le cyberespace, les contenus préjudiciables à la vie privée et aux bonnes mœursfinissent par se distiller dans les réseaux sociaux (Face book, Twitter, Linkedin etc.) et les autres réseaux de communication (Imo, WhatsApp,Viber, You tube etc.). La publication instantanée en ligne est référencée par de multiples moteurs de recherche et mise à la disposition d’un public planétaire ; elle est ainsi susceptible d’être consultée indéfiniment et téléchargeable au gré d’une requête ou d’un lien hypertexte. Or, le retrait ou le blocage des informations transitant par ces plates-formes exige une coopération avec ces acteurs globaux de l’internet, pour l’essentiel établis au pays de l’oncle Sam.
Gageons que l’adhésion récente du Sénégal à la Convention de Budapest du 23 novembre 2003 sur la cybercriminalité[20]permettra d’extirper le cybermal du « corps » meurtri des réseaux électroniques au Sénégal!.
Papa Assane TOURE
Magistrat
Secrétaire général Adjoint du Gouvernement
chargé des Affaires législatives et réglementaire
[1] V. P. A. TOURE, Le traitement de la cybercriminalité devant le juge : l’exemple du Sénégal, l’Harmattan, 2014, p. 4 et s.
[2] JORS n° 6404 du 26 avril 2008, p.395.
[3] JORS n° 6406 du 03 mai 2008, p.419.
[4] JORS n° 6406 du 03 mai 2008, p.434.
[5] JORS n° 6975 du 25 novembre 2016, p. 1613.
[6] V. art. 3 de la loi sur les transactions électroniques.
[7] JORS, n° 6976 du samedi 26 novembre 2016, p. 1627.
[8]Sur la notion de contenus manifestement illicites, V. O. FONDEVILLE et A-S JOUANNON, « Le manifestement illicite, mystérieux point de rencontre entre la victime et l’hébergeur » : www.juriscom.net.
[9] V. art. 626 du Code de procédure pénale.
[10] Sur ces difficultés d’appréciation de la notion de contenus manifestement illicites, V. Ch. FERAL- SCHUHL, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, 5e édition, mise à jour, Dalloz, 2008, p.733-734, n°114-34.
[11]Sur ce mécanisme en France, D. LEFRANC, « Le blocage administratif des sites pédopornographiques dans la LOPPSI 2 », Gaz. pal.,28 avril 2011, p. 6.
[12] L. THOUMYRE, « La responsabilité pénale et extracontractuelle des acteurs de l’Internet », Lamy dr. médias et de lacomm, juin 2007, n° 464-14.
[13] P. DEPREZ et V. FAUCHOUX, « Responsabilité des fournisseurs de service Internet », Expertises , mai 1996, p. 183 ; des mêmes auteurs, « Fournisseurs d’accès sur internet », Expertises , déc. 1996, p. 430.
[14] V. art. 12 du Code des télécommunications.
[15] Ch. FERAL-SCHUHL, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’Internet, 5eédition, mise à jour, Dalloz, 2008, p. 750, n°117-11.
[16] E. DROUARD et M. POUYAT, « De l’édition en ligne », Légipresse, n° 253, juillet-août 2008, p. 92 ; B. ADER, « Le statut de l’éditeur de presse en ligne », Légipresse, N°258, janvier-février, 2009, Actualité, p. 1.
[17] En ce sens, A. COUSIN, « Sur quelques avancées du statut de l’éditeur en ligne », RLDI, n° 38, mai 2008, p. 17.
[18] V. art. 248 du Code de procédure civile.
[19] V. art. 820-3 du Code procédure civile.
[20] S. LE GUILLAS, « Convention du conseil de l’Europe sur la cybercriminalité », Gaz. Pal., 8 mai 2002, p. 24 ; G. DE VEL, « La convention sur la cybercriminalité », in G. CHATILLON (dir), « Le droit International de l’Internet », Bruxelles, Bruyant, 2002, p. 237 et s.